O Direito da União Europeia enquanto instrumento propulsor de uma contratação pública socialmente responsável

Abstract

A orientação dos contratos públicos para a qualidade assume-se como prioritária num paradigma crescente que já não os concebe em circunscrição à economicidade da despesa pública. Assim, urge saber: é ou não permitida e em que termos uma contratação pública socialmente responsável? Desde o final da década de 1980 se tem agudizado um Direito da União Europeia da Contratação Pública socialmente responsável, e o labor legislativo, jurisprudencial e doutrinário permite assinalar o planeamento contratual e a decisão de contratar (ou de não contratar), a elaboração das especificações técnicas, a definição de condições especiais de execução contratual, os motivos de exclusão e os critérios de seleção qualitativa, a reserva de contratos, a densificação do critério de adjudicação e a utilização de rótulos como as sedes mais estrategicamente vocacionadas para a atinência às preocupações de índole social na contratação. À luz da propulsão jurídica do Direito da União Europeia, em particular face à transposição das diretivas de 2014, o Código dos Contratos Públicos português dedica-se às matérias da responsabilidade social nesta disciplina jurídica. Existem, contudo, pontos nevrálgicos. Uma reforma futura das diretivas da União Europeia deverá mitigar o excesso de discricionariedade conferido aos Estados-Membros na implementação das variáveis sociais na contratação, superar a indeterminação concetual e abandonar um conjunto de soluções que não se adequa à promoção da sustentabilidade (como é o caso da possibilidade de atinência exclusiva ao preço ou custo no critério de adjudicação). Por seu turno, no Código dos Contratos Públicos deverá, nomeadamente, estabelecer-se, como regra, a obrigatoriedade de determinação da melhor relação qualidade/preço no critério de adjudicação, densificar-se a subcontratação, tal como, outrossim, aprofundar-se as «medidas adequadas» para assegurar o cumprimento pelos operadores económicos da legislação aplicável em matéria social, laboral e de igualdade de género na execução dos contratos, bem como, ainda, reforçar-se os poderes sancionatórios da entidade reguladora da contratação pública, o Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P., em relação às situações juridicamente censuráveis sob a esfera social.

Quality orientation is being regarded as the growing paradigm envisaged for public procurement and is overcoming the economicist approach. Therefore, is social procurement possible? If so, on what terms? The pursuit of social policies through public procurement as well as the conditions to be fulfiled for that purpose are based on the jurisprudence of the European Court of Justice and have been subject to continuous legislative development. In the light of such framework and its impact on national legal orders of the European Union Member States, the Portuguese Public Procurement Code, which transposes the 2014 Directives on public procurement, also addresses these matters. Procurement planning and the definition of the subject matter of the contract, technical specifications, performance clauses, exclusion grounds, selection criteria, reserved contracts, award criteria and labels represent the most strategic mechanisms as regards the implementiation of social considerations on public contracts. However, some of these issues require a reformed approach at the European Union level. In particular, the discretion of national authorities in including socially responsible public procurement considerations should be narrowed to some extent, vague concepts need clarification and the content of some legal solutions should be reconfigured in order to effectively foster social responsability (as is the case of the award criteria). Despite being generally compliant with the Directives’provisions, the Portuguese Public Procurement Code also contains weaknesses in this respect, namely concerning the permission to use lowest price or cost as the sole award criterion, the minimalist regulation of subcontracting and the insufficient approach to adequate measures to ensure that in the performance of public contracts economic operators comply with the applicable obligations in the fields of social, labour and gender equality law. Besides being necessary to overcome this incipiency, the sanctioning powers of the Portuguese public procurement regulatory autority (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.) against social infractions should be strengthened.